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Der BGH hat entschieden, dass auch auf einen bestellten Geschäftsführer einer GmbH das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) Anwendung findet, wenn es um die Beendigung des Dienstverhältnisses geht, Az. II ZR 163/10. Die Nichtverlängerung des Dienstvertrag des Geschäftsführers wegen seines Alters stelle  eine nach § 7 Abs. 1 AGG verbotene Benachteiligung dar, weshalb auch der ausgeschiedener Geschäftsführer Ansprüche gemäß des AGG hat. Im Jahr 2008 hatte der Aufsichtsrat einer Klinik beschlossen, die Bestellung eines Geschäftsführers,  der 62 Jahre alt war, nach Ablauf nicht mehr zu verlängern.

In Folge wurde die Stelle mit einem wesentlich  jüngeren Geschäftsführer besetzt.  Die Klink betonte hierbei stets, dass diese Entscheidung nichts mit dem Alter des Geschäftsführers zu tun habe. Geäußert wurde aber u.a. gegenüber der Presse, dass man wegen des Umbruchs auf dem Gesundheitsmarkt einen Bewerber gewählt hätte, der das Unternehmen langfristig in den Wind stellen könne. Der Geschäftsführer erhob in Folge Feststellungsklage auf Schadensersatz für entgangene Gehälter und machte zugleich eine Entschädigung wegen Diskriminierung geltend.

Der BGH hat hierzu entschieden, dass das AGG auch auf den Geschäftsführer Anwendung findet,  obwohl das AGG gemäß des Wortlautes nur von der Anwendung des AGG auf Geschäftsführer bei der Einstellung spricht. Die  Regelungen des AGG gelten gem. § 6 III AGG entsprechend für Organmitglieder. § 6 III AGG lautet wie folgt: „Soweit es die Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit sowie den beruflichen Aufstieg betrifft, gelten die Vorschriften dieses Abschnitts für Selbstständige und Organmitglieder, insbesondere Geschäftsführer oder Geschäftsführerinnen und Vorstände, entsprechend.“

Organmitglieder sind in den Schutzbereich des AGG einzubeziehen, da der Beschäftigungsbegriff der europäischen Richtlinien, die im AGG umgesetzt wurden, nicht nur Arbeitnehmer sondern auch Organmitglieder umfasst. Der BGH hat  in dem Beschluss des Aufsichtsrats, der Nichtweiterbeschäftigung des Geschäftsführers eine Entscheidung über den Zugang zum Geschäftsführeramt gesehen, die nach § 6 Absatz 3 AGG diskriminierungsfrei getroffen werden muss.

Dies wäre in diesem Fall nicht eingehalten worde, da dem Geschäftsführer die Vertragsverlängerung wegen seines Alters versagt wurde. Als Indiz hierfür wurden die Aussagen gegenüber der Presse zitiert. „Hier hatte der Aufsichtsratsvorsitzende gegenüber der Presse erklärt, dass der Kläger wegen seines Alters nicht weiterbeschäftigt worden sei. Man habe wegen des “Umbruchs auf dem Gesundheitsmarkt” einen Bewerber gewählt, der das Unternehmen “langfristig in den Wind stellen” könne.

Dieses bewiesene Indiz hätte die Beklagte aufgrund der Beweislastregel des § 22 AGG entkräften müssen. § 22 Agg lautet: “ Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.“ Diesen Gegenbeweis hat die Beklagte laut BGH nicht geführt.

Liegt eine unzulässige Benachteiligung im Sinne des AGG vor, so hat der Benachteiligte grundsätzlich Anspruch auf Schadenersatz, Entschädigungsanspruch für Nichtvermögensschäden. Kein Anspruch besteht aber auf Einstellung. Aufgrund vorgenannter Feststellung des BGH unterliegen in Folge unternehmerische Entscheidungen betreffend Dienstverträgen von Organmitglieder oder Selbstständigen auch bei der Beendigung der rechtlichen Überprüfung auf Diskrimierung. Unternehmen kann insoweit nur angeraten werden, diese Entscheidungen sehr genau zu dokumentieren, um im Zweifelsfall den Vorwurf der Diskriminierung entkräften zu können.

Rechtsanwältin Simone Weber, www.weber-rechtsanwaeltin.de